作者：李保春 18801916409

來源：資產(chǎn)界（ID：npazone）

一、破產(chǎn)門檻其實很低

2年前微信有篇文章《排隊在1200余萬位，我提前拿回了我的ofo押金》[1]引起了筆者的注意，說的是在ofo進入困境，充了押金的用戶派對提取押金。一位律師嫌排隊麻煩，一紙《破產(chǎn)申請書》遞交到法院，海淀區(qū)法院還真受理破產(chǎn)申請。法官把這位律師和ofo的法務(wù)叫到法院，法務(wù)當(dāng)場支付199元后，申請人當(dāng)即撤回破產(chǎn)申請。該案例在筆者多次講課中提及，在很多人印象中破產(chǎn)的條件要求是“資不抵債”，其實不然。

根據(jù)《破產(chǎn)法》第二條第1款規(guī)定，“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的”。該條規(guī)定的破產(chǎn)原因是指導(dǎo)致破產(chǎn)程序發(fā)生的原因，即認定債務(wù)人喪失清償能力，當(dāng)事人得以提出破產(chǎn)申請，法院據(jù)以啟動破產(chǎn)程序的法律事實。[2]破產(chǎn)原因系法院評判債務(wù)人是否符合進入破產(chǎn)程序的法律事實，與導(dǎo)致破產(chǎn)原因的諸如經(jīng)營不善、企業(yè)虧所、承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任等原因不同。另外，不同的主體啟動破產(chǎn)程序的要求是不一樣的，債務(wù)人啟動該程序要求較高，對債權(quán)人要求較低，且看最高院一個再審案例[3]：

2016年7月25日，劉某、龔某起訴至南昌中院，申請對亞細亞公司進行破產(chǎn)清算。事實與理由：（2015）贛民一終字第238號民事判決認定亞細亞公司欠劉某、龔某款項1152萬元，劉某、龔某已申請南昌中院執(zhí)行，南昌中院（2015）洪中執(zhí)字第536號參與分配函認定亞細亞公司無力償還劉某、龔某到期債務(wù)。

一審法院、二審法院都駁回了劉某、龔某的破產(chǎn)申請。

最高院再審認為，本案爭議的焦點問題是亞細亞公司是否具備破產(chǎn)原因。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第七條第二款“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以向人民法院提出對債務(wù)人進行重整或者破產(chǎn)清算的申請”之規(guī)定，債權(quán)人向人民法院提出破產(chǎn)申請時，只需證明債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)即可。債務(wù)人沒有舉證證明其不存在資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的情形?！?/p>

最終最高院撤銷江西省高院裁定；由南昌中院受理破產(chǎn)立案。

如上兩個案例清晰說明，債權(quán)人申請債務(wù)人進入破產(chǎn)的門檻其實很低，只要債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，且債務(wù)人不能自證未喪失清償能力或不存在資不抵債情形，法院均可受理債務(wù)人破產(chǎn)。

而為了防止債務(wù)人利用破產(chǎn)制度逃廢債，法院對債務(wù)人作為申請主體提出的破產(chǎn)申請非常謹(jǐn)慎，要求提供的資料也多。例如，根據(jù)《上海市高級人民法院破產(chǎn)審判工作規(guī)范指引（2021）》，債務(wù)人提出破產(chǎn)申請的，除提交破產(chǎn)申請書外，還應(yīng)當(dāng)提交財產(chǎn)狀況說明、債務(wù)清冊、債權(quán)清冊、有關(guān)財務(wù)會計報告、職工安置預(yù)案以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況。

二、破產(chǎn)對困境項目盤活有什么好處

1、查封保全解除

項目進入困境后，往往被各類債權(quán)人查封保全，只要保全措施未解除項目就無法繼續(xù)施工續(xù)建。根據(jù)《破產(chǎn)法》規(guī)定，項目公司進入破產(chǎn)后，保全措施應(yīng)當(dāng)解除，執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止。同時，已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當(dāng)中止。有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起。該一系列特別的司法程序措施均是對進入破產(chǎn)的項目公司的保護，避免債權(quán)人發(fā)生通過司法程序爭相處置債務(wù)人資產(chǎn)。

2、有利于引入資金盤活

擔(dān)保和或有負債是資金方投資未進入破產(chǎn)程序的困境項目的最大顧慮，在如今各地項目紛紛暴雷，包括恒大、藍光、福晟等品牌開發(fā)商都不能幸免情況下，無論項目方實控人如何拍著胸脯都不能免除投資方的顧慮。因此，市場上資金方投資未進入破產(chǎn)程序的困境項目的資金非常少，主要分為兩類，一類是品牌開發(fā)商承債式收購，另外一類是一些民間個人資金，無論哪類資金，成本和代價都非常高。相反，困境項目進入破產(chǎn)重整，可投資的資金相對充裕，四大資管公司、地方資管公司以及一些國企和保險資金都可以進入，資金成本也相對較低，優(yōu)先級資金一般在年化12%到15%之間。

3、項目實控人還可一定程度參與項目后續(xù)開發(fā)建設(shè)

2021年6月24日，筆者注意到《8次破產(chǎn)拍賣，常州第一高樓環(huán)球308終于等來接盤俠》[4]，常州潤萬嘉置業(yè)有限公司（破產(chǎn)）100%股權(quán)歷經(jīng)7次流拍，從最終的6.08億元的價格，最終第8次在阿里拍賣中以475萬成功拍出。在一般人觀念中，企業(yè)破產(chǎn)后公司的股權(quán)權(quán)益價值歸零，因為股權(quán)對應(yīng)的公司是帶著負債的，如果負債大于資產(chǎn)，那么股權(quán)的價值就是零。但是雖然股權(quán)賬面價值歸零，我們不能說，這個股權(quán)就沒有任何價值了。本案例中，投資人花了475萬元獲得了一個項目的操盤權(quán)和重整的主導(dǎo)權(quán)。無獨有偶，有朋友介紹拍得這個項目的實控人（世界真是太巧，2年前我就認識了）給我認識，我給實控人建議，通過融一筆共益?zhèn)⒄乙粋€能控制的代建方，按照項目貨值30億計算，4個點的代建費就有1.2億代建費了。

一個困境項目的盤活，離不開實控人的配合，包括實控人對債權(quán)債務(wù)梳理，工程資料的配合等等。筆者和多位破產(chǎn)重整投資人溝通得出共識，都希望實控人能夠配合項目的重整，在合法合理前提下，讓實控人參與后續(xù)部分工程或者銷售，讓實控人獲得部分收益。

《破產(chǎn)法》第73條也規(guī)定，在重整期間，經(jīng)債務(wù)人申請，人民法院批準(zhǔn)，債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。債務(wù)人實控人參與項目的后續(xù)開發(fā)建設(shè)具有法律的依據(jù)。另外，現(xiàn)在各地都在推行預(yù)重整制度，在預(yù)重整制度中，債務(wù)人可以取得項目盤活的主動權(quán)。

三、不是想破就能破

上海靜安常州路有個體量較大的商業(yè)綜合體，最大的債權(quán)人是信達資產(chǎn)。2年前，有朋友將這個項目推薦給我時我就提出，這個項目不進入破產(chǎn)重整是無法推動的，朋友回復(fù)公司老板不同意進入破產(chǎn)。

無獨有偶，今年10月份又有另外的朋友推薦到我這里，并帶我見了老板的助理。后來我得知該項目已經(jīng)被信達資產(chǎn)推二拍了，如果二拍有人接盤后，實控人將完全出局。因此，債務(wù)人目前最大的訴求是通過執(zhí)轉(zhuǎn)破的方式將項目推進破產(chǎn)。然而，執(zhí)轉(zhuǎn)破無疑需要抵押權(quán)人的配合，而抵押權(quán)人可以通過拍賣款優(yōu)先全額覆蓋，且時間比破產(chǎn)程序快，抵押權(quán)人沒有動力走執(zhí)轉(zhuǎn)破程序。

起家于舟山后遷址于滬的某品牌開發(fā)商老板在3年前在公司初顯困境時，有人給老板提出進入破產(chǎn)重整程序擺脫困境，畢竟有涅槃重生的佳兆業(yè)案例在前（不幸又躺倒了），聽路邊社消息說，老板對提出該想法的手下破口大罵。后來，該品牌開發(fā)商債務(wù)危機爆發(fā)，被金融債權(quán)人委員會接管。秉著各家孩子各抱走的原則，各個抵押債權(quán)人通過股權(quán)隔離，以物抵債等方式各自盤活項目，包括筆者曾任職的公司通過引入排名前十的開發(fā)商做代建，盤活了位于惠州的兩個困境地產(chǎn)項目。老板看到各個項目都在都盤活，越發(fā)和自己無關(guān)了，又想著通過推動整個集團合并破產(chǎn)的方式重新取得公司重整的主導(dǎo)權(quán)。為此，老板找了滬上的紅圈所推破產(chǎn)重整。但這時抵押權(quán)人的大部分項目都陸續(xù)盤活，推進集團整體破產(chǎn)遭到抵押權(quán)人反對，筆者老東家還請了參與起草《破產(chǎn)法》司法解釋的泰斗級法學(xué)家出具《專家意見書》，反對集團整體進入破產(chǎn)重整。目前，該老板通過整體破產(chǎn)達到重新控制項目的目的沒有達到，該集團旗下有多家公司單獨進入了破產(chǎn)程序。

另外，因為困境地產(chǎn)項目涉及各類債權(quán)人，情況復(fù)雜，往往涉及小業(yè)主和農(nóng)民工維穩(wěn)問題，債務(wù)人直接進入法院的ICU對法院和承辦法官的壓力極大。而且，因為近年破產(chǎn)案件數(shù)量大增，部分地方也出現(xiàn)破產(chǎn)立案難的問題。因為，一般法院都會要求債權(quán)人或者債務(wù)人帶著投資方案才受理房企的破產(chǎn)。另聽路邊社消息說，一知名信托公司作為抵押權(quán)人為了推動一個項目進入破產(chǎn)，花了律師費幾百萬請了滬上紅圈所推該項目破產(chǎn)。

四、破與不破都在那里

2021年的最后一天，筆者多位朋友轉(zhuǎn)載了《破產(chǎn)重整是房地產(chǎn)企業(yè)破繭重生的唯一合法路徑》。筆者認為這種說法有點絕對了，但是破產(chǎn)重整絕對是一個盤活困境項目比較好的方式，破產(chǎn)重整為投資人、債權(quán)人、債務(wù)人和股東提供了一個平和對話的機制，利益得以平衡，再加上破產(chǎn)制度本身具有的保護機制，有利于困境項目的盤活。

未了，引用深圳市不良資產(chǎn)處置協(xié)會副會長辛總朋友圈的一段話作為總結(jié)：

“破產(chǎn)是工具：既是產(chǎn)業(yè)投資人相對干凈的取得意向資產(chǎn)的工具，也是債權(quán)人相對確定時間內(nèi)實現(xiàn)債權(quán)回收的工具，更是企業(yè)家（債務(wù)人）的融資工具。

三者利益一般情況下都不統(tǒng)一，怎么都是他們的工具呢？角斗士在角斗場上不是公平競爭，面前就那么一把武器，它就是你存活下來的工具，當(dāng)務(wù)之急是先拿到這個工具?！?/p>

破產(chǎn)制度作為一項客觀存在的制度，破與不破就在那里。

[1] 排隊在1200余萬位，我提前拿回了我的ofo押金！“騰訊科技網(wǎng)”，訪問時間2021年12月26日。

[2]王新欣，《破產(chǎn)原因理論與實務(wù)研究》，載自《天津法學(xué)》，2010年第一期

[3]案例：劉某、龔某訴江西亞細亞氣門芯制造有限公司等申請破產(chǎn)清算再審案；案 號：(2017)最高法民再284號；

[4] https://mp.weixin.qq.com/s/doQ8LFgA3IoA8YO_14DtWA，訪問時間2021年12月26日。 

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原標(biāo)題： 【困境項目盤活漫談系列】破與不破都在那里