前言

無償托購(gòu)、代購(gòu)毒品，是指吸毒者委托行為人無償代為購(gòu)買毒品、行為人受吸毒者委托無償代為購(gòu)買毒品的行為。本文從無償托購(gòu)、代購(gòu)毒品的相關(guān)規(guī)定入手，根據(jù)實(shí)踐中的不同情形，結(jié)合相關(guān)案例，分析無償托購(gòu)、代購(gòu)毒品行為以及過程中的“蹭吸”行為是否構(gòu)成犯罪，如果構(gòu)成犯罪，應(yīng)適用哪一種罪名。

一、關(guān)于無償托購(gòu)、代購(gòu)毒品的相關(guān)規(guī)定

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第三百四十七條之規(guī)定，販賣毒品無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任予以刑事處罰。對(duì)多次販賣毒品未經(jīng)處理的，毒品數(shù)量累計(jì)計(jì)算。

二、行為人同時(shí)接受販毒者與“以吸食為目的”的吸毒者的委托——行為人與販毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪

行為人同時(shí)接受“以吸食為目的”的吸毒者的代購(gòu)委托和販毒者的販賣委托。此時(shí)，即使吸毒者購(gòu)買毒品僅是以吸食為目的，行為人從中未獲取任何利益，但由于行為人間接幫助販毒者實(shí)施了販賣毒品的行為，因而，行為人與販毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪。

三、明知吸毒者“以販賣為目的”而為其無償代購(gòu)毒品——行為人與吸毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪

“以販養(yǎng)吸”屬于販賣毒品罪中常見行為方式之一，是指吸毒者既吸食毒品，又販賣毒品，并且販賣毒品所獲取的利潤(rùn)是吸食毒品的資金來源。如果行為人在明知吸毒者委托其無償代購(gòu)毒品的目的是用于販賣而為其代為購(gòu)買，則行為人與吸毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪。

四、為“以吸食為目的”的吸毒者無償代購(gòu)毒品的并非絕對(duì)無罪

盡管吸毒者托購(gòu)毒品的目的僅為自行吸食，但行為人無償代購(gòu)毒品也并非絕對(duì)無罪。無償托購(gòu)、代購(gòu)毒品達(dá)到數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的仍會(huì)構(gòu)成毒品犯罪；即使未達(dá)到最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，也會(huì)面臨相應(yīng)的行政處罰。

（一）無償托購(gòu)、代購(gòu)毒品達(dá)到最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)——行為人與吸毒者均構(gòu)成非法持有毒品罪

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第三百四十八條之規(guī)定，非法持有毒品罪的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)分為兩檔，即非法持有鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大；非法持有鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數(shù)量較大。

因此，行為人為吸毒者無償代購(gòu)的毒品數(shù)量達(dá)到了非法持有毒品的最低標(biāo)準(zhǔn)，即非法持有鴉片二百克以上、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上或者其他毒品數(shù)量較大的，則行為人與托購(gòu)者均構(gòu)成非法持有毒品罪。

（二）無償托購(gòu)、代購(gòu)毒品未達(dá)最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)——不構(gòu)成犯罪

根據(jù)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第七十二條之規(guī)定，非法持有鴉片不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處二千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。

因此，行為人為以吸食為目的吸毒者無償代購(gòu)毒品的數(shù)量并未達(dá)到非法持有毒品罪的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成犯罪。但是，仍然會(huì)面臨拘留或罰款的行政處罰。

五、為以吸食為目的的吸毒者無償代購(gòu)毒品中的“蹭吸”行為——原則上不構(gòu)成販賣毒品罪，但實(shí)踐中存在爭(zhēng)議

“蹭吸”是指在行為人以吸食為目的，在無償代購(gòu)毒品過程中從吸毒者（托購(gòu)者）處收取/扣留少量毒品（未達(dá)到非法持有毒品罪的數(shù)量）的行為。對(duì)于“蹭吸”的定性，是否屬于“牟利”，是罪與非罪的關(guān)鍵。根據(jù)《武漢會(huì)議紀(jì)要》，行為人為他人代購(gòu)僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取“介紹費(fèi)”、“勞務(wù)費(fèi)”，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應(yīng)視為從中牟利，屬于變相加價(jià)販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰。筆者認(rèn)為，“蹭吸”系在無償代購(gòu)毒品過程中發(fā)生，既不屬于“在交通、食宿等必要開銷之外收取介紹費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)”的情形，也不屬于“以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞”的情形。雖然“蹭吸”可能會(huì)被視為生活意義上的一種牟利，但販賣毒品罪打擊的是毒品的流通，而“蹭吸”僅是自己吸食，并未繼續(xù)流通。此時(shí)，“蹭吸者”僅是購(gòu)買毒品的下家，不屬于販毒者的共犯。在吸毒者托購(gòu)少量毒品（未達(dá)到非法持有毒品罪的數(shù)量）不構(gòu)成犯罪的情況下，打擊“蹭吸”可能會(huì)導(dǎo)致犯罪圈擴(kuò)大。

實(shí)踐中，對(duì)于此類為以吸食為目的的吸毒者無償代購(gòu)毒品中“蹭吸”的行為，各省之間甚至上下兩級(jí)法院都存在不同的認(rèn)定。例如以下案例：

綜上所述，無償托購(gòu)、代購(gòu)毒品行為可能會(huì)構(gòu)成販賣毒品罪，也可能構(gòu)成非法持有毒品罪，也可能不構(gòu)成犯罪。對(duì)于為以吸食為目的的吸毒者無償代購(gòu)毒品中的“蹭吸”行為，還需要結(jié)合具體案情具體分析，盡量避免“同案不同判”的情形。