4業(yè)務(wù)合同的核查重點(diǎn)

1）核查業(yè)務(wù)合同條款，對于重要信息予以披露

一般來講，我們會要求標(biāo)的企業(yè)提供當(dāng)年前五大客戶以及供應(yīng)商所簽署的業(yè)務(wù)合同模板，并將其中的重要條款，特別是交貨安排、驗(yàn)收安排、支付安排、違約責(zé)任、爭議解決等信息在法律盡調(diào)報(bào)告中予以披露，提示客戶知曉該等情況。

2）指出明顯不符合市場條件的業(yè)務(wù)合同條款

根據(jù)上述我們對于業(yè)務(wù)合同條款的審查，如果發(fā)現(xiàn)其中存在明顯不符合市場條件的業(yè)務(wù)合同條款，例如支付安排明顯偏向于交易對方、違約責(zé)任不對等、爭議解決所涉的管轄權(quán)在交易對方當(dāng)?shù)氐惹闆r的，我們通常會在法律盡調(diào)報(bào)告中也一并列示，以提示客戶知曉該等后續(xù)可能爆發(fā)出來的法律風(fēng)險(xiǎn)。

3）特定領(lǐng)域業(yè)務(wù)合同的合規(guī)性問題

就某些特定領(lǐng)域，特別是高度監(jiān)管的領(lǐng)域，部分業(yè)務(wù)合同除了強(qiáng)調(diào)雙方自治之外，還需要遵守監(jiān)管機(jī)構(gòu)的特別規(guī)定，例如我們熟知的私募基金領(lǐng)域，其所簽署業(yè)務(wù)合同中是否可以包括收益承諾條款，是否可以約定其所投資的范圍包括債權(quán)投資這些明顯違反私募股權(quán)基金的合規(guī)要求的條款。我們理解該等條款是不被行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)所允許的，是存在法律風(fēng)險(xiǎn)的。所以，我們在對于特定監(jiān)管行業(yè)的標(biāo)的企業(yè)進(jìn)行法律盡調(diào)的時(shí)候也需要對于其重大業(yè)務(wù)合同的合規(guī)性進(jìn)行審查，并予以判斷。

二、資產(chǎn)

對于資產(chǎn)方面的完整性核查以及價(jià)值的確認(rèn)，交易項(xiàng)目中更多依賴于會計(jì)師或評估師的專業(yè)判斷，律師在這個(gè)領(lǐng)域一般只進(jìn)行定性判斷，即重大資產(chǎn)的權(quán)屬是否明確，重大資產(chǎn)是否存在他項(xiàng)權(quán)利，重大資產(chǎn)在交易完成后是否仍然可以為標(biāo)的企業(yè)所用等問題

簡單來講，對于一個(gè)標(biāo)的企業(yè)資產(chǎn)端的法律盡調(diào)，我們通常關(guān)注以下四大方面，包括：

2資產(chǎn)剝離的考量

在梳理完標(biāo)的企業(yè)的對外投資情況之后，可能會根據(jù)交易結(jié)構(gòu)的安排對于部分資產(chǎn)進(jìn)行剝離后再行安排交易。所以，對于擬安排剝離的這部分資產(chǎn)的法律盡調(diào)側(cè)重點(diǎn)會有所不同。律師將著重關(guān)注該等資產(chǎn)的剝離價(jià)值的公允性以及剝離方式，不同的剝離方式所需的時(shí)間以及可能帶來的稅收影響都是不同的，這都有可能對于交易后續(xù)交割的時(shí)間以及成本產(chǎn)生影響。

2主要關(guān)注點(diǎn)

1） Change of Control條款：通常在融資合同中會對于融資方的控股權(quán)穩(wěn)定有所要求，如果本次交易涉及控股權(quán)的變更，那是否影響融資合同的繼續(xù)履行以及在交易過程中如何做好處理和銜接就顯得尤為重要，如果因?yàn)楸敬谓灰讓?dǎo)致部分融資合同無法繼續(xù)履行，需要立即還款的，那就得不償失，對于標(biāo)的企業(yè)的價(jià)值也會有不利影響；

某銀行貸款合同條款實(shí)例：甲方進(jìn)行合并、分立、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、對外投資、實(shí)質(zhì)性增加債務(wù)融資等重大事項(xiàng)前，應(yīng)征得乙方的書面同意。但乙方的書面同意，并不影響日后乙方認(rèn)為上述行為可能危及乙方債券安全時(shí)采取本合同所約定的救濟(jì)措施的權(quán)利。

2） 對外擔(dān)保中是否存在實(shí)控人擔(dān)保或關(guān)聯(lián)擔(dān)保的情況：這種情況在融資合同以及過往輪次的投資協(xié)議中會經(jīng)常出現(xiàn)；

3） 標(biāo)的企業(yè)與實(shí)際控制人之間的資金往來：首先需要明確實(shí)際控制人在標(biāo)的企業(yè)體外是否控制其他公司，如有，則可以考慮與會計(jì)師團(tuán)隊(duì)進(jìn)行溝通，核查標(biāo)的企業(yè)與上述公司之間是否存在業(yè)務(wù)往來或其他資金往來，如仍有的，則需要給與重點(diǎn)關(guān)注去確認(rèn)是否可能存在利益輸送等問題；

4） 標(biāo)的企業(yè)大額應(yīng)收應(yīng)付情況：如果在核查過程中發(fā)現(xiàn)標(biāo)的企業(yè)與并非是其主要客戶和供應(yīng)商之間存在大額的應(yīng)收應(yīng)付情況的，則應(yīng)特別引起重視，需要進(jìn)一步確認(rèn)背后是否存在利益輸送或者關(guān)聯(lián)交易的問題。即使這些問題可能在法律盡調(diào)環(huán)節(jié)無法予以解決，也可以考慮在后續(xù)的交易談判中將其清理大額不必要的應(yīng)收應(yīng)付賬款作為交割前提條件。

3如何算是履行了審慎核查義務(wù)

標(biāo)的企業(yè)對外的債權(quán)債務(wù)以及擔(dān)保情況背后的核心要義是通過核查掌握是否存在賬面之外的對外債務(wù)以及擔(dān)保，或者通過隱蔽的關(guān)聯(lián)交易來進(jìn)行利益輸送等情況。雖然有一定難度，但是我們律師團(tuán)隊(duì)仍應(yīng)根據(jù)審慎核查的原則進(jìn)行核查，具體可以通過如下幾個(gè)方面來開展工作，盡到勤勉義務(wù)：

1） 除必要的與金融機(jī)構(gòu)簽署的對外借款合同、授信合同之外，可以審閱下近兩年標(biāo)的企業(yè)的財(cái)務(wù)報(bào)表，注意其對外應(yīng)收應(yīng)付是否存在大量的未結(jié)款項(xiàng)（當(dāng)然這塊可以通過和會計(jì)師的現(xiàn)場溝通討論來達(dá)到事半功倍的效果）。如有，還可以進(jìn)一步核查其交易對手是否存在真實(shí)的交易基礎(chǔ)（是否與該交易對手簽署業(yè)務(wù)合同以及相關(guān)的訂貨單、送貨單等過程性文件）。

2） 在核查重大業(yè)務(wù)合同，特別是年度合作協(xié)議以及過往的融資協(xié)議的過程中，需要特別注意標(biāo)的企業(yè)的實(shí)際控制人或控股股東會否就該等業(yè)務(wù)合同項(xiàng)下的義務(wù)履行承擔(dān)一定的擔(dān)保責(zé)任（過往融資協(xié)議通常會有類似條款，需要特別予以注意）。

3） 可以通過企查查或天眼查等第三方核查平臺來確認(rèn)，實(shí)際控制人或控股股東或其他董監(jiān)高是否存在體系外擔(dān)任股東或高管職位的公司。如有的，則需要特別關(guān)注該等公司是否和標(biāo)的企業(yè)存在業(yè)務(wù)往來或資金往來，如有，則需要進(jìn)一步確認(rèn)是否存在利益輸送的可能性。