作者：王懷志 鄭宏宇

來源：明辨律法（ID：trzlaw）

【前言】

《中華人民共和國擔保法》第六條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為?！?/p>

第三十一條規(guī)定：“保證人承擔保證責任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。”

如果保證人在主債務(wù)未逾期還款的情況下，代債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)，是否屬于承擔保證責任？是否因此而取得是不是有權(quán)向債務(wù)人追償？

抗訴機關(guān)：江蘇省人民檢察院。

申訴人（一審被告、二審上訴人）：江蘇中鎵科技股份有限公司（原江蘇中鎵科技有限公司）。

被申訴人（一審原告、二審被上訴人）：宜興市金牛投資有限公司。

2012年12月25日，金牛公司以中鎵公司為被告訴至江蘇省宜興市人民法院。金牛公司一審訴稱：2012年6月21日，宜興市寶源石油制品有限公司（以下簡稱寶源公司）向交通銀行股份有限公司宜興官林支行（以下簡稱交行官林支行）貸款350萬元，到期日為2012年12月20日，由其為上述貸款承擔連帶保證責任。貸款到期后，因?qū)氃垂緹o力償還，其向交行官林支行共墊付貸款本金350萬元，利息65429.94元。因中鎵公司為上述債務(wù)提供了反擔保，故訴至法院，請求判令：中鎵公司償還貸款本金350萬元、利息65429.94元及前述款項自代償之日起至付清之日止按照中國人民銀行同期貸款利率的四倍計算的利息，并承擔律師代理費81000元及本案訴訟費。

江蘇省宜興市人民法院經(jīng)審理查明：2012年6月21日，寶源公司與交行官林支行簽訂小企業(yè)流動資金借款合同1份，約定由寶源公司向交行官林支行借款350萬元，期限為6個月，至2012年12月20日止，利息為年利率7.02%，還款方式為一次還本分次付息法，本金于貸款到期日歸還，逾期貸款利率在約定利率基礎(chǔ)上上浮50%。同日，金牛公司與交行官林支行簽訂保證合同1份，約定由金牛公司對前述350萬元貸款提供連帶責任保證，保證范圍包括貸款本金、利息、罰息以及實現(xiàn)債權(quán)的費用等，保證期間為債務(wù)履行期屆滿后兩年。合同簽訂后，交行官林支行向?qū)氃垂景l(fā)放貸款350萬元。

2012年12月20日，金牛公司向?qū)氃垂举~戶轉(zhuǎn)入貸款本金350萬元及利息65429.94元，并在銀行進賬單及銀行貸款還款憑證上注明該筆款項是金牛公司替寶源公司支付的代償款。

一審法院江蘇省宜興市人民法院認為，案涉小企業(yè)流動資金借款合同、保證合同、反擔保保證合同均系各方當事人真實意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，合法有效。因金牛公司在寶源公司借款到期日向交行官林支行歸還貸款本息，且進賬單及還款憑證均顯示該筆款項屬于代償款，故應認定金牛公司已向交行官林支行替寶源公司代償了貸款本息。

二審法院江蘇省無錫市中級人民法院認為：金牛公司將款項轉(zhuǎn)入寶源公司賬戶的時間是2012年12月20日，即借款到期日當天。金牛公司在轉(zhuǎn)賬支票上載明的轉(zhuǎn)賬用途為代償貸款，轉(zhuǎn)賬支票對應的銀行進賬單上亦特別注明“金牛公司代償貸款”，交行官林支行于當天出具的貸款還款憑證的備注欄亦載明“金牛公司代償本金”字樣?？梢妼τ?012年12月20日金牛公司轉(zhuǎn)入寶源公司的350萬元的性質(zhì)及寶源公司歸還貸款的方式，金牛公司、寶源公司、交行官林支行三方意思表示是一致的，即由金牛公司代寶源公司償還貸款。而金牛公司為寶源公司代償貸款的基礎(chǔ)合同關(guān)系為金牛公司與交行官林支行之間簽訂的保證合同。因此，應認定金牛公司履行了擔保責任。

江蘇省高級人民法院再審認為：

一、應認定金牛公司的提前還款行為并非履行保證責任

擔保法第六條規(guī)定，本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。該法律規(guī)定強調(diào)保證責任的成就條件、責任范圍、責任承擔方式、付款對象均應依照當事人約定予以認定，充分尊重當事人的意思自治。

1、“主債務(wù)人逾期未向債權(quán)人償還款項”構(gòu)成判斷金牛公司的清償行為是否系履行保證責任的實質(zhì)標準。擔保法第六條規(guī)定保證人承擔保證責任的要件事實為“債務(wù)人不履行債務(wù)”，該要件事實是否具備，應依照合同約定予以認定。案涉保證合同已明確金牛公司的保證責任始于主債務(wù)履行期限屆滿之日，即寶源公司未能在約定還款日還款而致債務(wù)逾期之時，保證期間的起算日應為合同約定的債務(wù)履行期間屆滿后的次日。承擔保證責任需以主債務(wù)人逾期不履行債務(wù)作為成就條件，該不履行債務(wù)既包括債務(wù)人主觀拒絕履行的情形，亦包括其在客觀上確實不能履行的情形。而本案中，主債務(wù)人已在約定還款日向債權(quán)人銀行還款付息，并未出現(xiàn)債務(wù)逾期之約定情形，故應認定承擔保證責任的觸發(fā)條件尚未成就。

2、以約定方式承擔保證債務(wù)系履行保證責任的外觀要求。擔保法第六條規(guī)定保證人承擔保證責任應依照約定的履行方式進行，案涉保證合同的締約主體為保證人與債權(quán)人銀行，約定的保證債務(wù)的清償主體為保證人，受償主體為債權(quán)人銀行。但案涉還款行為的清償主體為主債務(wù)人，并非保證人，主債務(wù)人所為清償依據(jù)的法律關(guān)系系主合同而非保證合同，該付款行為從表象來看，亦不符合擔保法第六條規(guī)定的履行保證責任的外觀要求。主債務(wù)人在債期之內(nèi)依約還款系履行主債務(wù)的行為，至于主債務(wù)人資金來源究竟是債務(wù)人的自有資金抑或是債務(wù)人向其他人的借款，應在所不問。